Iniciativa para Prohibir el Outsorcing

El pasado 12 de noviembre del 2020, el Presidente de México, Andrés Manuel López Obrador, presentó en la conferencia matutina, una iniciativa de reforma, a efecto de reformar diversas leyes con el objetivo de establecer una nueva regulación del esquema de outsorcing (subcontratación), actualmente vigente en México.

La iniciativa de reforma (“La Iniciativa”), de aprobarse, modificaría la Ley Federal del Trabajo (la semana pasada, la Ley Burocrática eliminó la subcontratación), la Ley del Seguro Social, la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda de los Trabajadores y los artículos correlativos del Código Fiscal de la Federación, la Ley del Impuesto sobre la Renta y la Ley del Impuesto al Valor Agregado.  La Iniciativa prohibiría expresamente, bajo el régimen de subcontratación (o outsorcing), que las empresas aporten sus propios trabajadores para beneficiar directamente a un tercero (cliente), por el trabajo realizado por esos trabajadores.

SUBCONTRATACIÓN PERMITIDA.

Las empresas podrán seguir subcontratando (utilizando el “outsorcing”), como un “servicio especializado” en las siguientes situaciones:

• Los servicios especializados u obras especializadas podrán operar siempre que no formen parte del “core business” (por el objeto social así establecido) o de la actividad económica principal (por el alta en las actividades ante el Servicio de Administración Tributaria (SAT)) de la empresa que requiera el servicio.
• Una empresa puede subcontratar a sus trabajadores, como proveedor de servicios especializados, sólo si obtiene la autorización de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social (“STPS”). Adicionalmente, los registros de la empresa tercerizadora, deben evidenciar la especialización y el cumplimiento de las disposiciones laborales, tributarias y de seguridad social. Las empresas deben renovar su autorización ante la STPS cada 3 (tres) años.

Es permitida la intermediación, ésta no se considera subcontratación.  El proceso de intermediación implica (i) contratación (para un tercero); (ii) selección; y (iii) capacitación a los candidatos para que el tercer empleador los contrate directamente.  Esta opción asume que la empresa contratante cumple con sus obligaciones legales, laborales y tributarias (es decir, seguridad social).

DEDUCCIONES FISCALES Y OTRAS CONSECUENCIAS DE “LA INICIATIVA”

El principal efecto de esta reforma, es que las empresas ya no podrán realizar una deducción fiscal por servicios de subcontratación.  La autoridad fiscal de México será el inspector de la estructura (principalmente). Si la estructura existente/nueva no es aceptada por las autoridades tributarias, los pagos no podrán ser deducidos bajo el concepto/capítulo de subcontratación, por lo que, deberán ser pagados nuevamente en el apartado adecuado correspondiente. La autoridad tributaria determinará la re-caracterización (en el apartado, concepto correspondiente) de la operación y asignará las correspondientes consecuencias fiscales.

En ese contexto, si una empresa no obtiene la autorización de la STPS, los pagos que se hayan realizado al personal subcontratado, por un servicio especializado, no tendrán efectos fiscales.

Nótese que los servicios especializados o la ejecución de obras especializadas tendrán efectos fiscales y se acreditarán para los pagos de lo anterior, siempre que se obtenga la autorización de la STPS y los servicios y/o los proyectos no estén directamente relacionados con el core business de la empresa o cliente.

Las empresas que no sigan las regulaciones propuestas e intenten deducir por servicios subcontratados, esquemas de simulación para la prestación de servicios especializados u obras especializadas, estarán en riesgo de responsabilidad penal (defraudación fiscal) en virtud de las leyes fiscales/penales existentes. Las empresas que hayan cometido dicho fraude fiscal pueden ser objeto de multas e incluso encarcelamiento (sus representantes), desde tres meses hasta nueve años.

El cliente y el contratista serán considerados solidariamente responsables por todas las obligaciones laborales, además de las obligaciones fiscales y de seguridad social, en caso de incumplimiento de la nueva modificación iniciativa.

Siguientes Pasos y Tiempos

A esta fecha (8 de diciembre de 2020) no se ha aprobado la iniciativa de modificación de las leyes relacionadas con la subcontratación. Es importante recordar que el procedimiento de reforma requiere la publicación en el Diario Oficial de la Federación después de que la iniciativa sea aprobada por la Cámara de Diputados y posteriormente la Cámara de Senadores.

Asimismo, es importante recordar que el outsourcing se creó para administrar (i) personal en México y, lo más importante, (ii) las ganancias entre los empleados. En cuanto a tiempos, la negociación de la iniciativa contiene temas pendientes para ser discutidos y aprobados, como los siguientes:

• Se espera que las personas físicas y morales tengan al menos seis meses para obtener la autorización/certificación de «especialización» por parte de la STPS.
• Se espera que STPS disponga de cuatro meses para publicar los requisitos necesarios para obtener la certificación de “especialización”.
• No está claro cuándo la nueva estructura de subcontratación será completamente aplicable en México después de su publicación.
• Las reglas del reparto de participación en las utilidades (PTU) que estarán vigentes aún están en discusión. (Existe la posibilidad de que se establezcan criterios de productividad para la distribución de PTU, en lugar de que la distribución sea totalmente asistencial).

Es importante señalar, que esta semana, se ha dado a conocer un acuerdo tripartita entre el sector empresarial, el sector obrero y el gobierno de México, respecto a la subcontratación y al análisis de los temas arriba señalados. Es importante considerar que se tiene que planear una estructura adecuada (conforme lo señalado anteriormente) ya que se estima una aprobación expedita durante el primer trimestre del año 2021.